Henan Xianwei Law Firm Su Dongge

Preface

Labor disputes between companies and employees often become pain points in company management,just like"fighting in the front and catching fire in the backyard.".If labor disputes are not handled well and enter labor arbitration and litigation procedures,the company,as an employer,has a particularly high loss rate.Because China's labor law focuses on protecting the rights and interests of workers,the regulations on employers are relatively strict.Moreover,in arbitration and litigation proceedings,the principle of inverted burden of proof is adopted.If the employer neglects,operates improperly,or fails to properly retain evidence,they will have to bear adverse consequences.Based on this characteristic,in recent years,there have even been some instances of workplace collisions.Therefore,it is particularly important for employers to plan their employment forms well and avoid labor disputes with employees as much as possible.The author has summarized the following opinions and suggestions on this topic,based on legal provisions and practical experience,hoping to be helpful to enterprises.

一、合理运用劳务合同，减少劳动用工风险

实践证明，尽量精减与企业形成劳动合同关系的人员，合理运用劳务合同解决辅助岗位的用工问题，不仅可以减少企业用工管理成本，同时能够有效降低劳动用工的法律风险。

企业需要人力提供劳动、服务或完成一定工作时，通常可以选择建立两种合同法律关系：一是劳动合同关系；二是劳务合同关系。这两种方式给企业带来的合同责任与义务是不同的。而同样是劳动合同关系，也可分为全日制和非全日制劳动合同关系，这两种合同关系中，企业所承担的合同责任与义务也有所不同。建立劳务合同关系时，企业可以直接与之签订劳务合同，也可以通过劳务派遣公司向企业输入劳务人员。详见下图。所以，企业必须先搞清楚这些合同关系在法律责任上有何区别，然后灵活加以运用。

1、劳动合同关系的选择

劳动合同用工中，用人单位与员工之间是管理与被管理的劳动合同关系，受《劳动法》、《劳动合同法》的调整。用人单位的法律责任偏重，必须为员工提供劳动保障，足额发放工资、加班费及福利待遇，依法缴纳社保，签订书面劳动合同，解除劳动合同时必须依法解除并在大多数情况下均须支付经济补偿金，等等。如果不然，就会受到劳动主管部门行政处罚以及承担支付员工双倍工资、双倍补偿金赔偿等的民事责任。甚至被追究如拒不支付劳动报酬罪等刑事责任。但另一方面，依法建立劳动合同用工关系，有利于保障员工的劳动权益，确保员工安全感和归属感，能够促进员工的工作积极性，发挥主人翁精神，与企业同命运、共呼吸。同时，依法与员工建立劳动合同用工关系，也是企业承担社会责任、规范经营的充分体现，有利于促进企业良性发展。所以，对于企业核心人员、重要岗位人员、技术人才、长期稳定工作及具有使命感的员工，应当选择与其建立劳动合同关系，以保证企业可持续性发展。

2、劳务合同关系的选择

而劳务合同关系中，企业与提供劳务的人员之间属于平等民事法律关系，劳务人员提供劳务服务后，企业按约定支付劳务费即可，不需要给劳务人员交社保，合同期满或可以解除合同情形出现时即可解除合同，无需支付劳动法规定的经济补偿金等。如果一方违约，则按照约定承担违约责任。双方法律地位平等，公平适用民法及合同法相关法律规定。用人单位没有过重的法律责任与义务。所以，对于一些短期内需要人员提供服务的任务，或者技术含量不高、流动性较大、辅助性的岗位，如保洁、保安、搬运、食堂等岗位均可采用签订劳务合同方式解决。但要注意一定签订书面的劳务合同，并且支付劳务费而非工资，开具劳务费发票。以免形成事实上的劳动合同关系。

企业所需的劳务人员还可以通过正规的劳务派遣公司向企业派入的方式解决。企业与劳务派遣公司之间属于平等的民事法律关系，派遣公司与劳务人员则建立劳动合同关系。企业与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，由劳务派遣公司按照企业所需派出劳务人员为企业提供服务，企业只需向劳务派遣公司支付劳务费用，由派遣单位向劳务人员支付工资及为其办理社保。这种方式有效地阻断了企业与劳务人员的直接法律关系，可以减少企业用工管理成本且不会产生劳动争议纠纷。企业可以对一些临时性（存续时间不超过六个月）、辅助性或者替代性（原劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内）的工作岗位实施劳务派遣方式解决用工问题。但应注意须按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。若无同类岗位劳动者的，则参照本地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。另外，企业应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，还应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

二、灵活运用非全日制用工

劳动合同关系中，有一种非全日制劳动用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。这种用工形式非常灵活，可以只订立口头协议（当然，为避免争议建议尽量采用书面合同。），可以随时通知对方终止用工，且用人单位不必向劳动者支付经济补偿。用人单位无须为员工缴纳社保。员工可以同时在其他企业劳动。但应注意，这种用工形式不得约定试用期，工资标准不得低于***低小时工资标准，劳动报酬的结算支付周期***长不得超过十五日。另外，因不缴纳社保，为避免员工在工作中出现伤亡事故时巨额赔偿，企业应为这些员工购买商业意外人身伤害险。企业可以对食堂、保洁、服务员、装卸等辅助性岗位人员采用此种用工方式。

三、特殊用工形式的选择

现实中，很多企业聘用有内退人员、退休人员、下岗待岗人员、兼职人员、专家或***人士等。对于这些特殊用工形式，受企业欢迎的主要原因就是关系简单，不必形成劳动合同关系，不用缴纳社保。

从法律规定来看，对于退休人员，企业聘用后可以签订劳务合同，不形成劳动合同关系。即使不签订任何书面合同，企业也不必为达到退休年龄的人员承担劳动法及劳动合同法中规定的诸如“不签订合同须支付双倍工资”、“缴纳社保”、“解除合同补偿金”等等法律责任。而且，退休人员在身体条件允许的情况下提供劳动，具有经验丰富、技术水平高且要求的报酬标准通常不高的优势，的确是企业可以选择的一种用工方式。

对于下岗待岗人员、兼职人员、专家或***人士等，鉴于这些人员基本上都是与原工作单位仍保持劳动合同关系，并且在原单位建立有社保帐户。那么，企业聘用这些人员后无法为其办理社保，在未经其原单位同意的情况下，擅自与之形成劳动合同关系，一旦出现纠纷将难以逃脱用人单位在劳动法方面的法定责任。故建议企业采用与之签订书面劳务合同的方式确立双方之间的劳务合同关系，对双方权利义务进行明确约定，同时，为其支付的报酬以劳务费方式处理，不能以发工资形式支付，避免被认定为双方属于事实劳动合同关系。否则，不仅可能与其产生劳动用工纠纷，还可能被其原用人单位追究连带赔偿责任。

    四、擅于业务外包

企业应擅于将自己做不好、做不了的业务，非核心竞争力的业务以及别人做得更好、更便宜的业务进行外包。就是做你认为***好的，而把其它非核心的业务及服务交给更***的公司去做。如此可以降低企业的运营成本、强化企业的核心能力、实现***佳资源配置。而且，在得到较高服务质量的同时，大大降低了企业劳动用工风险。业务外包广泛应用于人事管理、财务管理、法律风控、保安、司机、保洁、客户服务、应收账款催收等业务。

企业进行业务外包时，尽量不要外包给个人。法律规定如果个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包人须与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

另外，企业外包业务时须认真审查承包人的相应资质或者安全生产条件。根据法律规定，如果雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；工程总承包企业不得将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。

综上所述，如果企业人力资源管理部门能够深入了解企业内各岗位在企业的作用及重要性、岗位职责、上岗人员必备条件、岗位人力成本等，经综合评估后合理、恰当地规划各岗位的用工形式，则可有效地为企业减少劳动用工风险，降低企业用工成本，形成企业核心竞争力。