从***申请谈谈企业知识产权保护（修改版）(1)从***申请谈谈企业知识产权保护

河南先为律师事务所  王怡玢   为确保“进可攻退可守”，如今越来越多的企业开始以知识产权为抓手进行战略布局。2019年，我国发明***申请量为140.1万件,其中授权发明***达45.3万件。在发明***申请人中，授权量排名前3位企业依次为华为（4510件）、中石化（2883件）、OPPO（2614件）。除此之外，排名前10位的企业还包括京东、腾讯、格力、联想、中兴…，正应了业界所流传的“***企业卖***，二流企业卖产品，三流企业卖苦力”的说法，也昭示着***武器日益成为推动企业发展的核心动力和***强竞争力。 ***权的取得始于***申请。本文将从***申请（主要是发明和实用新型）的时间、请求权保护范围和申请类别三方面介绍如何在***申请环节保护好企业知识产权。 一、应该什么时候申请***？ l 有些技术人员认为只要是自主创新就有自主知识产权，不需要申请***； l 有些技术人员人取得研究成果后急于发表文章或成果，怠于申请***； l 有些企业认为待想法、技术或产品大规模量产后再申请***； l 有些初创期企业倾向于等公司做大、有了闲钱再申请***； l …... 其实，以上做法都是对***申请的误区。 在我国，***申请采用的是“先申请原则”，依据这个原则，不进行***申请，即便你是研制出VCD的鼻祖，法律也无法保护你的研发成果不被别人复制和盈利。另外，发明***和实用新型***的授予需要具备新颖性、创造性和实用性，而新颖性往往遭到忽视，导致一件***市场前景的***会因过早发表学术文章或产品公开上线而失去新颖性，使得取得***权***终成为泡影。 律师建议：技术密集型企业应当树立“及早申请”的***保护意识，一项技术无论是自己公开还是他人公开,从法律上讲是没有区别的,未及早申请***，不仅自己难以获得***权保护，还存在被他人抢先申请***的风险。鉴于世界上多数国家均采取按照申请时间的先后来决定谁将拥有***权的制度，因此越早申请，得到***保护的可能性越大。如果初创期企业的产品对技术要求比较高，或者是企业本身就是依发明而创的，建议将申请先于产品和广告，夯实企业的立足之基，避免他人“捷足先登”。 ***不仅会对企业的产品起到保护作用，同时它还属于企业的无形资产。初创期企业或存在资金压力的企业，可以通过***许可获得一定经营资金，或利用***权质押方式向银行申请贷款，也可以将***权进行证券化以获得直接融资。另外，作为***权人的企业还可以通过信托方式，委托***的受托人对***权进行管理和运营以获得收益，也可以适时申请 “高新技术企业”，以获取政府的各项资助和税收优惠。 二、***申请文件的权利要求怎么设计？ 案例表明,一个非常好的技术方案申请了***但并未避免市场上出现侵权者，原因是在发明人委托律师维权过程中,律师发现这个***的独立权利要求中有一个技术特征不是必须存在的,也就是说没有这个技术特征并不影响整个技术方案的实现,而侵权者恰恰就绕过了这个技术特征。依照我国***法对于***技术特征的比对坚持“全面覆盖原则或等同原则”，要求***权利中记载的全部技术特征完全落入***权的保护范围，因此被控侵权产品与***技术相比在目的、功能、效果上应相同或者基本相同，据此该案的发明人因被诉技术方案未全部落入***权保护范围而失败。 从上述案例可以看出，***权保护范围是保护和维权的核心。根据我国***法的规定，***权保护范围以权利要求书为依据，权利要求书中的独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。也就是说，独立权利要求保护的范围越广，价值越高；相反，独立权利要求保护的范围越窄，价值越低。但是，如果独立权利要求范围太广的话，很容易将现有技术包含进去***终无法取得***权，即使获得***权也容易被对方以现有技术进行抗辩；而范围过窄，就容易造成***形同虚设而丧失价值。为此权利要求范围确定需要很大技巧,虽然都能拿到***证书,但含金量完全不同。 律师建议：权利要求书撰写的质量，将影响到后续审查过程中对其新颖性、创造性的评判，而且还决定着该***所能保护的范围。因此，对企业发展至关重要的技术方案，建议寻找***的***代理机构代为撰写与申请，并与***代理人员就交底材料、技术方案、发明点和可替代方案等进行充分沟通。 出于各方原因考虑，企业可能选择不经***代理机构直接申请，撰写***好建立在初步检索的基础上进行，可依次考虑***小技术方案、***优技术方案、***优技术方案中要素劣化方案、要素替代方案以及产业链的角度考虑上下游的变化等，找到扩大保护方案和选择保护途径的平衡。 三、申请发明还是实用新型***？ 尽管发明存在保护周期长、保护客体多、稳定性强等优势，但产品类技术创新的申请人往往会面临选择申请发明或者实用新型的困境。二者的区别在于：发明***需要具备“突出的实质性特点和显著的进步”这样的条件，而实用新型***只需要具备“实质性特点和进步”的条件，也就是说，发明比实用新型更难以获得授权。“突出”和“显著”这4个字的区别难以量化，存在申请发明没有获得授权而无法获得保护的风险。 此外，发明***需要经过实质审查，审批周期较长，一般需要2-5年时间，而实用新型一般6-8个月就可以取得授权通知。对于一些重要的产品发明，若只申请了发明***，而此时他人同时申请发明***和实用新型***，那么他人将先获得实用新型***，拥有了产品的***权，您还将面临侵权的风险。 律师建议：企业既想尽早获得***权，又想得到发明比实用新型***更好的保护，或者希望能获得发明***，但又对技术的创新性信心不足，那么可以考虑同时申请发明和实用新型。发明***通过实质审查后，可以通过放弃已经取得的实用新型***的方式来获得发明***。 在此需要特别注意，一定要在发明***和实用新型***的***申请请求书上勾选同日申请声明并按时缴纳先授权的实用新型***的年费，否则无法得到发明***的授权。 本文介绍了***申请对企业知识产权保护的影响和策略，但这并非保护科技成果的***方法。商业秘密保护，同时具有技术方案不公开、保护范围广且不受保护期限***等多方面的优势，但同时也存在认定困难、保护力度较弱等因素，需要***人员进行规划，故两者各有利弊，企业可以在***保护和商业秘密保护两者之间加以权衡，选择合适的方式：对于例如可口可乐配方等容易保密、他人难以知晓的技术成果可以采用商业秘密进行保护，而对那些业内行家看一眼就明白、很难保密的技术成果，***好采用***的保护方法。

九民纪要金融篇知识手册

附： 九民纪要金融篇知识手册.pdf

重磅 | 先为所赠送《先为说法 疫问疫答》电子书

柳梢绿小眉如印，乍暖还寒犹未定。 2020年春节，一场新型冠状病毒感染引发的肺炎疫情席卷中华大地，甚至波及全球，国内各行各业无一幸免。受疫情影响，生产经营陷入停滞、建设工程遭遇停工、外贸订单***推迟、合同难以如期履行，很多企业面临生存危机。  河南先为律师事务所根据大家现阶段比较关心的问题整理了一些法律知识，以“先为解惑”为题发表在我所的微信公众号上，以期能够帮到有需要的朋友。 为方便收藏查阅，我们把这些文章集结成册，制作成口袋读本，现以电子书的形式呈现给大家，以备不时之需。另，后期我们还会将“解惑汇编”印制成册，供大家随时翻阅和保存。   附： 电子书阅读操作指引(1).pdf 先为说法 疫问疫答.pdf

复工潮下企业应对之策

河南先为律师事务所  何稼梓   2020年春节假期因遇到突发新冠疫情而显得格外漫长，在这短短两个月时间里，所有企业都经历了一场巨大的考验。随着疫情逐渐平稳，各地都陆续迎来了企业复工潮。那么，企业如何安全顺利地实现***复工尤为关键，除了做好疫情防控工作外，还要应对接下来可能出现的各种困局：紧张的现金流、不断增加的薪资、社会保险、税收等运营成本、客户流减少，以及因无法如期履行合约而可能承担的违约赔偿责任等等。这场庚子春疫之后企业“重启”应以何种方式打开，才能越过凛冬，再次迎来春暖花开，在此我们提供以下应对之策。 一、 首要任务仍是做好防疫工作 尽管疫情控制已有成效，但避免复工后疫情出现反弹，企业仍需保持警惕，除了要经过政府的检查和审批手续外，需要制定更加细致严谨的防疫管理流程。科学安排复工时间，确保所有的疫情防护措施做到位；明确复工期间疫情防控工作责任人，负责人员管控、环境消毒、物资筹备等方面工作；在工作场所要采取严格防控疫情的操作规范，减少员工聚集；针对复工人员的身体状况进行不断监控；制定合理有效的应急方案。 二、借机做好企业长远规划 此次疫情对整个社会都存在影响，所有工作都按下了暂停键。那疫情过后的经济会是怎样的走势？会出现什么新的商机？企业如何提高面对突发事件的应急管理水平？等等。许多问题需要企业思考与应对。建议企业在复工初期，借经营没有***展开之机，组织高管进行研究，企业应及时评估市场变化及自身长期战略规划，不因短期挑战影响长期战略目标。面对这次疫情危机出现的拐点，做好长远的发展规划，能够化冲击为商机，实现自身能力的提升！ 1、深入了解企业经营状况，对自身业务进行梳理整合，剥离不良业务，重构自己的成本能力，对业务结构做“减法”，从而使自身具有更有效的动态应对不确定性的业务能力，一旦机会来临，这种更加合理的业务结构便能让企业有机会与其他企业拉开距离。 2、重视网络化平台建设，拥有网络化能力的企业在面对危机时也能有条不紊开展工作。随着5G时代的来临，企业必须抓住新一轮数字化浪潮的机遇，认真思考如何进行数字化转型。一方面，企业可以利用互联网技术对员工进行远程职业培训、鼓励员工远程办公、创新更多的线上交流场景与客户进行有效沟通，以满足特殊时期的工作需要；另一方面，疫情过后，无论是商业模式还是运行模式，都需要逐步转变为数字模式。企业可以全方位的发展线上业务，提高办公效率，将传统企业变革为一个线上线下融合的平台型企业。                                                             三、争取税费减免政策 疫情发生以来，国家先后出台了三批疫情防控和企业复工复产方面的税费优惠政策，可以分成以下四个方面： 一是在支持防护救治方面。对于取得政府规定标准的疫情防治临时性工作补助和奖金免征个人所得税。个人取得单位发放的预防新冠肺炎的医药防护用品等免征个人所得税。 二是在支持物资供应方面。对疫情防控重点保障物资生产企业全额退还增值税增量留抵税额，纳税人提供疫情防控重点保障物资运输收入免征增值税。纳税人提供公共交通运输服务、生活服务及居民必需物资快递收派服务免征增值税。对疫情防控重点物资生产企业扩大产能购置设备允许企业所得税税前一次性扣除。对卫生健康主管部门组织进口的直接用于防控疫情物资，免征关税。 三是在鼓励公益捐赠方面。通过公益性社会组织和县级以上人民政府及其部门等国家机关捐赠应对疫情的现金和物品允许企业所得税个人所得税前全额扣除。直接向承担疫情防治任务的医院捐赠应对疫情物品，允许企业所得税和个人所得税税前全额扣除。无偿捐赠应对疫情的货物，免征增值税、消费税、城市维护建设税、教育费附加和地方教育费附加。另外扩大了捐赠免税进口范围。 四是在支持复工复产方面。对受疫情影响较大的困难行业企业，2020年度发生的亏损***长结转年限延长到八年。以及阶段性减免增值税小规模纳税人增值税，还有阶段性减免企业养老、失业、工伤保险单位的缴费，阶段性减免以单位方式参保的个体工商户、职工养老失业工伤保险，阶段性减征职工基本医疗保险费单位缴费。鼓励各地通过减征城镇土地使用税等方式支持出租方为个体工商户减免物业租金。   为更好发挥税收支持疫情防控的职能作用，帮助纳税人准确掌握和及时适用各项税收政策，税务总局对新出台的支持疫情防控税收优惠政策进行了梳理，形成了《新冠肺炎疫情防控税收优惠政策指引》，共涉及支持防护救治、支持物资供应、鼓励公益捐赠、支持复工复产四个方面12项政策。 2月13日，河南省人民政府印发《河南省应对疫情影响支持中小微企业平稳健康发展若干政策措施》（以下简称《措施》），从全力保障企业有序复工复产、强化金融支持、加强财税支持、减轻企业负担和加大稳岗支持力度等五个方面共出台20条具体措施，支持中小微企业平稳健康发展。 企业应及时关注税务局官网或官方微信发布的各类通知，对符合条件的企业，在规定的期限内，申请各类税收优惠政策，争取国家的政策补贴。 四、用好融资贷款展期政策 对于企业当前面临的融资、还贷问题，中国人民银行、财政部等五部门联合发布了有关通知文件。随后河南省也出台针对企业的金融优惠政策，其中包括：对受疫情影响较大的行业、暂遇困难的企业，特别是小微企业，金融机构不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、调整还款计划、增加信用贷款和中长期贷款等方式，减轻企业的融资贷款难题。对一些资金流动困难的中小微企业和个体工商户的贷款本金，给予临时性延期偿还安排，付息可延期至6月30日，并免收罚息。 由于各个银行关于延期偿还信贷的政策规定不完全一致，企业此时应密切关注相关金融机构的官方信息及详细规定，对符合有关优惠政策和延期还贷条件的情形，及时向金融机构申请，争取展期还款以及财政的贴息支持等有利措施，从而降低融资压力和融资的成本。 五、争取租金、物业及电费的减免 很多新闻也提到，例如万达、保利等众多商业集团纷纷出台免租金措施，与广大商户共同承受经营压力。洛阳市也出台了有关的政策文件，对承租市国资委监管、市财政局监管国有资产类经营用房的中小微企业，免收2个月租金。县、区单位和企业可参照执行。对租用其它经营用房的，鼓励出租方减免租金，有关政府对采取减免租金措施的租赁企业可给予适度财政补贴。 面对房屋租金问题，企业当前应先留意收集包括政府各项停工、封锁、交通管制或隔离通知、企业停产、经营业绩等证据资料，证明自己因受到疫情影响无法正常开工生产经营。对符合享受免租政策情况的，可以向有关机构进行申请。一些企业也可与出租方就延期支付房租问题进行友好的沟通协商，主动介绍政府的补贴政策，即便不能免租，也争取以分期支付租金的方式减轻租金给公司带来的资金压力。 同时，为减轻企业在用电、用气负担，自2月1日起至6月30日止，除高耗能行业用户外，对执行一般工商业及其他电价、大工业电价的电力用户电价降5%。对企业生产经营所需电、气供应，实行“欠费不停供”措施；疫情结束后3个月内，由企业补缴，阶段性降低个体工商户用电、用气成本。 六、积极协商延长合同义务履行期限 如果企业因疫情影响，造成无法正常生产及资金周转不畅，出现无法按合同约定履行付款、交货或其他合同义务的，首先应及时与交易相对方进行沟通，告知受疫情影响的具体情况，与对方另行协商履行合同义务的期限及方式，取得交易相对方的信任，以书面补充协议的方式对付款、交付的时间节点进行变更。如果协商不成，准备好可以证明企业确实受到疫情影响的相关证据材料，待日后一旦进入纠纷诉讼阶段，以不可抗力为由，争取宽限期和分期支付，免除己方的违约责任。 七、合理安排员工岗位、工作时间及薪酬待遇 对于复工期间员工工资支付问题，尤其是对现金流短缺的中小微企业来说，是企业面临的主要压力。于是政府也发布了相应的文件通知，对于因受疫情影响生产经营暂时遇到困难的企业在与员工协商一致的情况下，可以通过缩短工时，轮岗轮休的方式稳定与员工的劳动关系。根据河南省人力资源和社会保障厅发布的通知，对于超过一个工资支付周期未能提供正常劳动的职工，企业应当发放生活费，生活费标准不得低于当地***低工资标准的80%。 八、申请缓缴社会保险、住房公积金 人力资源和社会保障部门联合多部门近日也印发有关政策通知，受疫情影响生产经营出现严重困难的用人单位，可以申请缓缴养老、失业和工伤保险费用，缓缴执行期为2020年内，缓缴期限原则上不超过6个月，缓缴期间不收取滞纳金。对中小微企业实行免征养老、失业和工伤保险费，免征期限不超过5个月。同时，根据洛阳市的政策文件规定，对生产经营出现困难的企业，可申请降低住房公积金缴存比例，***低可降至5%；符合条件的企业可以缓缴住房公积金，缓缴期限***长1年。不影响每个员工正常提取和申请住房公积金贷款。 企业可以通过各地人社、税务部门的网站、热线、微信公众号等多种渠道和形式，获取相关政策内容及业务操作指南。经核准后的企业可缓缴社会保险费用，但企业需要注意免征、减征及缓缴的期限。同时在缓缴期间，企业仍要继续按有关规定申报应缴纳的社会保险费用，职工各项社会保险待遇不受影响，在缓缴期满后，要及时、足额补缴各项社会保险费用。 总之，企业在管理决策的过程中，要牢记初心，同时，保持随机应变危机的能力，面对危机，要尽快调整自己，把握“变”与“不变”，制定科学规范的应变策略。同时，也一定要保持必胜的信念，保持积极乐观的心态，相信企业一定能够在这次危机中活下去。只有这样，无论是疫情还是以后企业可能面临的其他突发事件，***都能以理性的判断和乐观的心态迎接好每一次困难的挑战。正如诗人里尔克所说，“有何胜利可言？挺住意味着一切。”  

先为专题丨债权人未审查公司关于同意担保的内部决议，担保人是否应承担担保责任？

河南先为律师事务所  丁昊昱 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《纪要》”）于2019年11月8日由***高人民法院发布实施，该纪要厘清了一些因法律适用存在较大争议而导致裁判尺度差异的担保相关问题，其中司法实践中常遇到的“债权人未审查公司关于同意担保的内部决议，担保人是否应承担担保责任”的问题，也就有了较为清晰的答案。笔者就此问题梳理如下： 一、关于债权人的审查义务 1、对于有限公司对外担保，债权人应当审查公司关于同意担保的内部决议（该决议为董事会或股东会决议）。 《纪要》第17条、第18条详细阐释了越权代表、善意等概念。 一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，此时必须经股东会决议。 《公司法》第16条明确规定必须由股东会决议，未经股东会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，确认决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。 另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，原则只要审查了决议即可（董事会或股东会决议均可），但建议债权人比照《公司章程》规定进行审查，因为存在除外规定，即“公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”。 根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法***力机构对法定代表人代表权的***，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 2、对于股份公司对外担保，债权人应审查公司关于同意担保的内部决议（该决议为董事会或股东大会决议）。 关于债权人是否应对股份公司对外担保的内部决议进行审查，《纪要》的规定同上述有限公司对外担保一致，即债权人也应审查股份有限公司的内部决议，相应的“股东会决议”变成了“股东大会决议”。当然，如果是上市型的股份公司，则要求其对外如实进行信息披露，债权人应当审查上市公司所披露的关于担保的公告。 3、债权人无需审查公司关于同意担保的内部决议，《担保合同》认定有效的例外情形。 《纪要》第19条明确了无须机关决议的例外情况，即存在“（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”四种情形的，则债权人无须审查公司关于担保的内部决议，此时《担保合同》认定有效。 同时，对于审查义务：债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。 二、《担保合同》的效力认定问题 如果债权人未履行其审查义务，公司又主张《担保合同》不成立或无效的，实际上具体的签章行为人属于越权提供担保，如未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，则该担保合同对公司不发生效力。此时，相对人只能主张由具体行为人承担相应责任，并应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，行为人与相对人按照各自的过错承担责任。相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的，人民法院应当裁定驳回起诉。     三、律师建议    1、债权人在签订担保合同时，应注意： （1）调查担保方公司的决策机制。通过调取担保方工商档案或要求担保方提供盖章的***新章程、董事名单、股东名单的方式，了解担保方的内部决策机制。  （2）要求担保方出具董事会及股东会决议正本，并与担保方决策机制核对，确保担保方已就担保事项通过有效决议并授权。 （3）在主合同及担保合同中设置陈述与保证条款，要求债务人及担保方承诺已就担保行为通过有效决议。 （4）要求担保方公司高管、股东一并签约，保留追责机会。 2、对于公司而言，应注意： 健全内控制度，严格规范法定代表人的对外签署权。公司可建立监察委员会，定期要求公司法定代表人、董事长、总经理等人员对该委员会进行汇报，并规定须对该汇报之真实性负责。若发现该等人员瞒报、谎报，如本案中给公司造成巨大损失的，可以提起民事诉讼，要求其赔偿。 温馨提示 本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。 附法律规定： 1、《中华人民共和国公司法》第十六条  公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。  2、《中华人民共和国合同法》第五十条  法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。   3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了***。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第 50 条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。  4、《***高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条  主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。  

网络虚拟财产的继承与分割

董翼飞  河南先为律师事务所 近年来，我国互联网行业迅猛发展，截至2019年底，我国网民人数已接近9亿，网络已深入到我们生活的方方面面，伴随着大量的网络活动，每个人或多或少都有一些网络虚拟财产，如手机号、微博账号、比特币、游戏装备等等。由此引发了网络虚拟财产的离婚分割、继承等诸多法律问题。 2017年10月1日正式实施的《民法总则》***百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产有规定的，依照其规定。这标志着我国网络虚拟财产的保护问题有了民法上的依据。自此，我国对网络虚拟财产的保护打破了法律空白。但《民法总则》对虚拟财产的保护仅停留在原则性层面，具体法律保护规则和纠纷解决方式还需要在立法和司法中进一步完善。 一、网络虚拟财产的类型 网络虚拟财产大致可分为两大类，虚拟入口和虚拟资产，前者包括微博账号、电子邮箱、网络游戏账号等各类社交娱乐帐户，后者包括虚拟货币、电子邮件、游戏装备等虚拟入口背后存储在网络服务器上的各种信息实体。 二、网络虚拟财产的定性 《民法总则》虽然对网络虚拟财产做出规定，但并未明确其权利性质，没有将其纳入传统的五项民事财产权力（物权、债权、知识产权、股权、其他投资性权力）和其他民事权力和利益。学界对网络虚拟财产的权利性质多有争论，形成了四种主要观点：物权说、债权说、知识产权说、新型权利说，其中以物权说为主流。 学界虽然对网络虚拟财产的权利性质看法不同，但都认为网络虚拟财产符合财产的一般特性，是财产权利的客体，属于法律意义上的财产，司法实践中亦已有认可虚拟财产之财产属性的相关判例，这也符合社会大众的一般认知。 三、网络虚拟财产如何继承 我国尚未出台相关法律法规对网络虚拟财产的继承做出具体规定，实际操作中存在诸多障碍，但也有少数成功案例可以借鉴： 1.经公证机构作出公证后由运营商配合完成继承 案例：郑某与妻子王某共同经营淘宝网店，该网店由郑某进行注册，后郑某突发疾病去世，其妻子王某咨询网站客服，根据淘宝网的规则可以进行“过世”过户，也即通过继承公证或者法院判决等司法途径出具相关法律文书后进行过户，王某遂去安徽省蚌埠市众信公证处申请办理公证，后顺利完成了淘宝网店的变更注册。 公证意见：淘宝店铺经营权作为网络虚拟财产，不属于我国法律明确列明的遗产范围，但现实中明显具有财产属性并可能蕴含着巨大的经济利益。在不损害国家、集体和第三人利益的前提下，***大限度地维护私人的合法权益应当是现代私法的要旨，亦应当成为法律工作者的工作目标。讨论决定通过协议的方式办理，既能做到不违背法律的明文规定，又能解决当事人的实际需要。 通过公证方式解决虚拟财产继承问题是实践中的典型方式，但此种方式有赖于运营商的配合。所涉虚拟财产为淘宝店铺，而淘宝官方公布的相关规则允许用户可基于继承变更淘宝店铺的经营主体，然而大部分网络运营商对其平台账户的过户做出***，且网络社交账户存储着用户的大量个人信息，其过户涉及死者隐私权的保护，存在一定障碍，所以该种目前仅限于淘宝网店、手机号等少数网络虚拟财产的继承。 2.经法院判决实现网络虚拟财产的继承 案例：陆某因突发心脏病去世。病危时，迷恋网络游戏的他告诉妻子李某说自己的很多网游装备可以卖钱。然而，老公去世几个月后，当李某准备将游戏装备‘金刀’变卖时，却遭到杨某阻止，杨某与陆某在网络游戏里结为“***”，这件游戏装备在两人的默契配合下得到了，杨某向李某索要该装备，但李某认为这是老公留给自己的遗产，于是她把杨某告上法庭，要求确认“金刀”属于自己的合法财产。法院判决李某作为陆某的惟一合法继承人，继承该游戏装备中陆某的份额，其余份额归杨某所有。 法院判决：陆某作为网络游戏玩家，为这把“金刀”付出了体力及脑力的劳动，还支付了上网费用以及游戏充值卡等费用，有玩家愿出资5万元购买这把“金刀”，所以，该装备具有财产的属性，可以被陆某的合法妻子李某继承。但因该装备是陆某与杨某共同努力获得的，其所有权应归两人共同所有。 该案法官认可了游戏装备的财产属性，进而依据物权法和婚姻法中关于财产的按份共有和***共同共有的相关规定，判决该虚拟财产分别归属于被继承人的按份共有人及其妻子。但该判决仅适用于继承具有经济价值的‘虚拟资产’的情形，对于如网络社交账号等‘虚拟入口’类网络虚拟财产，因涉及死者隐私权的保护，且多数网络运营商对其过户作出***，还缺少相关判例作为参考。 四、网络虚拟财产如何分割 实践中网络虚拟财产的分割相对较多，法院也有许多成熟的判例可做参考。 1.微信公众号的财产分割 案例： 2016年1月，赵某、尹某、袁某、张某四人口头达成约定，注册微信公众号，四人共同经营、共同管理、均分利润。之后，四人一起撰写原创软文，通过获取粉丝流量，赚取品牌商稿费和销售分成。在四人共同努力运营下，该公众号在一年时间内，获取众多粉丝流量，且与多个知名品牌达成合作关系。2017年7月，赵某未经其他三人的同意，擅自更改公众号、微博、邮箱、银行卡密码，意图将公众号据为己有，侵害了其他三人的合法权益，尹某、袁某、张某三人将赵某诉至法院，法院判决涉案公众号归赵某所有，补偿其他三人各85万元，赵某上诉，二审维持原判。 法院判决：···首先，微信公众号是个人或企业在微信公众平台上申请的应用账号。设立之初，微信公众号仅是一数据代号，后因设置微信号名称，确立账号主体，其具有区别于其他网络资源或现实财产的独立性。本案中“重要意见”微信公众号有自己的标识，有自己的栏目架构以及运营理念、文化，既区别于网络运营商提供的运行环境、微信公众平台提供的运营平台，也与其他网络用户的资源相区别，具有独立性。 其次，微信公众号虽然存在于网络空间中，具有虚拟性，但可通过对账号设置密码来控制微信公众号的运营，防止他人对公众号上的资料进行修改、增删。本案中的微信公众号也是如此，被上诉人与上诉人通过密码进入公众号后台，发表文章，回复评论，对公众号进行管理，具有支配性。 第三，微信公众号作为一种新型的电子商务模式，已不再是简单的通过流量渠道直接提供产品或服务获取费用，而是作为与用户沟通互动的桥梁，为品牌与用户之间构建深度联系的平台，具有较大价值性。 因此，微信公众号是具有独立性、支配性、价值性的网络虚拟财产。 该判决论证了网络虚拟财产具有独立性、支配性和价值性，认可了其财产属性。但该案仅就其剩余资产进行了分配，并未涉及公众号本身的分割及转让。 2.淘宝网店的离婚分割 案例：王某与吴某因感情不和离婚，签署离婚协议书，约定吴某将双方婚后共同经营淘宝网店转让给王某，由王某继续经营该店并支付吴某40万元。后吴某未履行该协议，王某诉至法院，法院判决淘宝店归原告王某使用、经营。 法院判决：网店系王某与吴某***关系存续期间开办的淘宝网店，故无论登记何人为店主，相关权益都属于***共同所有，经营收益归***共同所有，发生债务也由***共同偿还。现王某与吴某婚姻关系解除，网店不能分割为两个，只能在双方之间进行分配，此行为属于共有财产的分割，不属于网店的转让。 同时，因经营者仍为原经营者中的一人，不发生信用度标准与网店的经营积累相分离的情况，对不特定的淘宝买家也不会产生误导。因此，王某和吴某的协议不违反淘宝网的网店实名和店铺不得转让的有关规则，可以在淘宝网内进行操作。同时，王某还必须履行淘宝网有关规则进行实名认证操作。法院判决：淘宝店归原告（反诉被告）王某使用、经营。 该案涉及淘宝网店的转让，转让协议与淘宝网的网店实名和店铺不得转让的有关规则相冲突，该判决通过论证网店过户行为属于共有财产的分割，不属于网店的转让，且实际经营者未变更，不发生网店信用度的贬损，判决将淘宝网店过户给王某。 五、网络虚拟财产继承与分割的难点 网络虚拟财产的继承和分割主要存在以下障碍： 1.网络虚拟财产定性不清。我国法律并未对网络虚拟财产的性质做出规定，且现实生活中网络虚拟财产的种类纷繁复杂，无法一概而论。 2.互联网运营平台的***。大部分网络运营商平台在其用户规则中约定网络账户的所有权归平台所有，用户只享有使用权，不得继承和转让。 3.部分网络虚拟财产的价值难以评估。财产的分割往往涉及到价值的评估，但网络虚拟财产缺少相应的评估方法，难以确定其财产价值。 4.死者隐私权的保护。网络社交账户往往存储着死者的大量个人信息，过户可能造成死者隐私的泄露。 综上，网络虚拟财产的继承还面临诸多的难点和障碍，需要理论和实践的进一步探索，期盼能早日出台相关法律法规对网络虚拟财产的继承作出规范，定分止争。

特殊时期，知产领域的沉浮与策略

杨天啸 河南先为律师事务所     新年伊始，肆虐全国的新型冠状病毒就让2020年变得举步维艰。当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键之时；各行各业的生存发展也处于百废待兴的危难之际。旺时，追的是势；颓时，寻的是机。那么在这个特殊时期，知识产权领域将面临哪些机遇与挑战呢？笔者将结合***新出台的法律法规及相关政策来分析并给出应对策略。   一、知识产权服务机构面临的变化 1、服务机构重新洗牌，远程服务水平需要进一步提高。客户行业单一。客户资源依赖性较强的机构受客户经营情况影响较大。 笔者近期通过电话视频等方式连线采访了几家洛阳本地的知识产权代理机构。受疫情影响，这几家公司均处于封闭状态。由于知识产权代理机构的工作多为书面工作，相对其他服务型行业来说，更容易通过远程办公软件进行办公，在视频会议、文件网络传输等方面可以减小办公场所暂时封闭的影响，对工作影响不太大。业务受到的影响多为客户受到疫情而停工、甚至停业，资金运行问题造成的影响。当然，房租、员工工资等高成本问题在疫情期间仍然会发生，如果业务受到影响，收入下降明显，再持续下去无异于泰山压顶。对于体量较大的大型服务机构而言，其资金方面抗风险的能力虽然略强，但如果前期没有远程办公的软硬件储备和实际操练，远程办公会非常不方便，效率和效果都会受影响，企业会面临经营运转不畅等不利后果。 2、营销方式迭代，网站、公众号等线上平台获客方式或成主流。 受疫情影响，线上办公已成为广大代理机构的不二选择，的确也只有线上获客的方式才更能适应当下形势。线上获客的本质，是靠内容获客，深度一点来讲是靠价值获客，你必须创造出有价值的内容去吸引客户，否则将面临基础业务停滞不前、潜在客户被竞争对手挖走的被动局面。 3、健康产业、智慧城市、出口企业等方面的知识产权业务增多。   经此一疫，人们更加重视健康，对于与医药、健康、医疗产业有关的科技创新会更加活跃。与健康、医疗、防疫、生物医药、有关的品牌、产品、技术将会进一步形成知识产权创新成果。内需不足的情况下，中国对外贸易将成为众多中小型企业的救命稻草。对企业来讲，这也是个提升业务量的良好契机，产品销往国外，需要更加重视知识产权，这时，定位于为中国企业转型和出海提供高端IP服务支持，并且有着比较丰富的实务经验和***化团队等的一些服务机构将会快速发展。 二、对于企业或个人所涉的知识产权诉讼的影响。   根据***高人民法院知识产权法庭2020年1月29日发布的《关于疫情防控期间诉讼活动、诉讼服务工作安排的公告》，该公告要点有三：（1）疫情防控期间，将根据疫情防控需要对相关案件采取延期开庭等措施。当事人、诉讼代理人因疫情防控不能按期参加庭审、询问的，可以依法申请延期。（2）疫情防控期间，法律规定可以书面审理的和各方当事人均同意书面审理的案件，优先书面审理。（3）疫情防控期间，优先电子递交诉讼材料、电子送达诉讼文书。（电子递交诉讼材料的，可以发送至“书记员姓名全拼@court.gov.cn”。例如，书记员为张三，则电子邮箱地址为zhangsan@court.gov.cn。不明确书记员姓名的，可以发送至ipc@court.gov.cn。不便电子递交的诉讼材料，可以通过中国邮政寄交（邮寄地址：北京市丰台区汽车博物馆东路2号院3号楼***高人民法院知识产权法庭，邮政编码：100160）。 根据该公告能够预见到：因知识产权纠纷的***性和复杂性，书面审理只是一种权宜之计，无法完全取代开庭审理。在疫情结束后，庞大的存量下各级法院新收知识产权相关的民事、行政和刑事案件数量和已收未开庭案件的数量将出现弹簧式压缩后的爆发式增长，相关的纠纷和交易转让等也在加速增长。这样必然会使相关的诉讼服务市场规模仍将不断扩大，同时知识产权相关的技术合同成交将继续快速增长，产业链后端***运营市场空间巨大。 三、对于企业知识产权申报的影响。   2020年1月28日，国家知识产权局发布了《国家知识产权局公告（第三五零号）》（以下简称“第350号公告”），就***、商标、集成电路布图设计等事务办理的相关期限给出了公告，解决了行业迫切关注的知识产权权利丧失和恢复的问题。该公告内容如下： （1）当事人因疫情相关原因延误***法及其实施细则规定的期限或者国家知识产权局指定的期限，导致其权利丧失的，适用***法实施细则第六条***款的规定。当事人可以自障碍消除之日起2个月内，***迟自期限届满之日起2年内，请求恢复权利。请求恢复权利的，无需缴纳恢复权利请求费，但需提交恢复权利请求书，说明理由，附具相应的证明材料，同时办理权利丧失前应当办理的相应手续。 （2）当事人因疫情相关原因延误商标法及其实施条例规定的期限或者国家知识产权局指定的期限，导致其不能正常办理相关商标事务的，相关期限自权利行使障碍产生之日起中止，待权利行使障碍消除之日继续计算，法律另有规定的除外；因权利行使障碍导致其商标权利丧失的，可以自权利行使障碍消除之日起2个月内提出书面申请，说明理由，出具相应的证明材料，请求恢复权利。 （3）当事人因疫情相关原因延误集成电路布图设计保护条例及其实施细则规定的期限或者国家知识产权局指定的期限，导致其权利丧失的，适用集成电路布图设计保护条例实施细则第九条***款的规定。当事人可以自障碍消除之日起2个月内，***迟自期限届满之日起2年内，请求恢复权利。请求恢复权利的，无需缴纳恢复权利请求费，但需提交恢复权利请求书，说明理由，附具相应的证明材料，同时办理权利丧失前应当办理的相应手续。 （4）办理***、商标、集成电路布图设计等事务的各类期限，届满日在2020年春节假期期间的，期限届满日将根据国务院办公厅有关春节假期的安排顺延至假期结束后***个工作日。 律师解读： 1、怎样准确理解公告中的“当事人因疫情相关原因” 答：国家知识产权局第350号公告规定，“当事人因疫情相关原因”延误法定期限和指定期限进而导致权利丧失的，可以基于“不可抗拒的事由”请求恢复权利。但需要注意的是，尽管存在疫情，但是如果疫情并未直接影响到当事人，例如当事人企业仍处于正常经营活动中，则并不当然适用第350号公告中的情形。 2、公告中“当事人因疫情相关原因”导致的权利丧失都能恢复吗？   答：并不是全部的权利丧失都可以适用“当事人因疫情相关原因”、“不可抗拒的事由”、或者“不可抗力”而请求恢复。具体来讲，***法第二十四条规定的不丧失新颖性宽限期、第二十九条规定的优先权期限、第四十二条规定的***权保护期限、第六十八条规定的侵权诉讼时效，这四种期限被耽误而造成的权利丧失，不能请求恢复权利。 3、哪些商标业务可适用期限中止？ 当事人办理商标业务补正、审查意见书回文、商标规费缴纳、同日申请提供使用证据和协商回文、撤销连续三年不使用注册商标提供使用证据，办理商标异议、商标驳回复审、不予注册复审、无效宣告复审、撤销复审的申请、答辩、补充证据，以及请求无效宣告的答辩、补充证据等商标业务，因疫情导致其不能在法定期限或指定期限内提出的，相关期限自权利行使障碍产生之日起中止，待权利行使障碍消除之日继续计算。 4、第350号公告相关的恢复权利手续该怎么办理？ （1）对于***相关权利的恢复，应在其“请求恢复权利的理由”一项勾选“不可抗拒的事由”，并说明理由；对于集成电路布图设计相关权利的恢复，应在其“请求恢复权利的理由及证明”一项写明“不可抗拒的事由”，并说明理由。理由可以是当事人被隔离、受感染、所在地交通管制或者场所被封闭等。（2）准备相应的证明材料（3）办理相关手续提交恢复权利请求书和证明材料，办理权利丧失前应当办理的相应手续，无需交纳恢复权利请求费。  四、律师建议  1、坚持网络办公、远程办公。若企业案件多、业务量大、有年前未消化的案件，趁这个时间可以安排商标顾问、***代理师等员工在家继续工作。***案件复杂、回款周期长，那么机构可以将重心转移到一些相对简单的业务的拓展，比如商标注册、变更、续展、著作权申报等等。疫情造成的无法在公司开工对这些业务的开展是没有阻碍的，而且在此期间进行商标注册会大大提高成功率还能很大程度上避免不必要的被告风险；若业务量少，多保持与客户粘性和互动、发掘潜在客户，让客户知道我们已经开始工作了，稳定客户。   2、提高营销能力，创新营销模式。选择和一些输出数量和质量都比较不错的IP行业媒体或公众号大咖进行合作，加大线上宣传力度，扩大企业影响力，从而提高线上获客能力。   3、从第350号公告以及疫情相关问答文章来看，国家知识产权局对疫情之下的权利恢复采用了相对宽松的审查政策。但是，对于当事人及其代理机构，笔者建议仍应当采取谨慎积极的态度，尽可能地满足期限要求，而不能寄希望于“当事人因疫情相关原因”来恢复权利，因为权利丧失之后的恢复仍然存在不确定性。   4、鉴于当下疫情的严峻形势，教育部提出了“停课不停学”，笔者认为知识产权企业也应坚持“停工不停学”，通过钉钉等办公软件组织员工线上学习。毕竟知产是个日新月异、需要不断更新知识储备的领域，***度也是未来企业竞争中的制胜法宝，原来一直低头做业务、搞研究，现在正是对企业进行知识技术改造的宝贵机会，在这个过程中，增强凝聚力，提高全员素质，为疫情结束后的企业腾飞夯实基础！   我们相信，疫情对经济的影响只是阶段性的、暂时性的，不会改变中国经济长期向好的基本局面。不管企业或是个人，无论工作还是生活，乱中求变，方能致胜。我们失去的或许只是一个舞台，得到的却必将是整片天地！在这***艰难的时期，先为律师将与您一路相伴，做您身边***贴心的法律专家，为您的破局之路保驾护航！

先为解惑丨疫情特殊期，怎样才是善待员工的正确姿态？