先为解惑丨金融借款纠纷，先为答疑解惑

河南先为律师事务所 丁昊昱 随着银行等金融机构不断推出新的金融产品，以及民众消费理念的变化，从以前的“借钱没面子”到现在的“欠钱是理财”的想法越来越多，金融借款合同纠纷也随之增加。那么，实践中，法院对于此类案件，通常是怎么处理的呢？ 河南先为律师事务所系中国银行股份有限公司洛阳分行、上海浦东发展银行股份有限公司洛阳分行、中国民生银行股份有限公司洛阳分行等多家银行的合作单位。实践中处理了大量的金融借款合同纠纷，就此，我们对洛阳市的金融借款合同纠纷进行了大数据分析，对其中常见的实务问题梳理如下： 一、金融借款合同纠纷案件现状及产生主要原因 通过我所法律检索工具alpha系统大数据查询，洛阳市区各人民法院2019年审结金融借款合同纠纷案件1397件，2018年审结1194件，2017年审结959件，金融借款合同纠纷案件数量呈明显上升趋势，分析其增长的主要原因是： （一）信用部门加大了放款力度，放宽了放款对象。 （二）受宏观经济形势下行的影响，中小企业在生产经营中竞争激烈，借款人出现大面积经营困难的情况，偿付能力下降，导致金融借款纠纷上升。 （三）金融机构历史遗留问题较多，由于内部管理不规范，贷款审查不严密，对借款人及其保证人的信用评价、还款能力的考量只流于形式，导致业务操作风险的积累效应产生纠纷。 （四）国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强收贷工作，清销不良贷款，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，诉诸法院，要求其归还。     二、金融借款合同纠纷常见问题及法院审理思路 问题1、权利主张与诉讼时效期间。 虽然法律对诉讼时效期间的规定较为明晰，但实践中，金融机构往往存在续贷、转贷的现象，贷款被拖欠的时间较长，一方面是因为借款人与客户经理沟通延长还款期限，另一方面也是由于基层法院案件积压过多导致大量金融借款合同纠纷案件难以立案。因此，导致案件在立案时超过诉讼时效期间。    审理思路：实践中，金融机构如提供催收函件（客户签字）、通话记录（录音）、视频录像（债务人住所粘贴催告文书）等，法院往往不会以超过诉讼时效期间驳回诉讼请求。 同时，根据《***高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。因此，在债务人未到庭抗辩的情况下，金融机构只要有证据证明进行过相应的催收（不论催收证据是否充分），法院一般依据所查明的事实来作出裁决，不会也不能主动审查并适用诉讼时效规定而判决驳回金融机构的诉讼请求。 问题2、涉案被告众多、送达难，诉讼周期长。 金融机构起诉众多被告（主要是担保人），其目的在于不遗漏任何一个责任人，但实践中该做法往往使诉讼成本增加，实现债权的效率降低。一方面是因为多人联保较多，联保当事人多且法律意识不强。一般3至6人不等，多的甚至达到10至15人，但担保人往往不具备相应担保能力或存在重复担保的情况较多，盲目提供担保，其逃避诉讼、拖延诉讼的主观意愿导致其不会主动应诉。另一方面，对于自然人作为保证人的案件，常常因为无法找到自然人而导致公告审理，使案件从三至五个月的审理周期，因公告增至一年甚至更长。 审理思路：随着金融借款合同纠纷案件的日益增多，国家相继出台了《***高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（第八条）、《***高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（第三条）等规定，加大对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，解决呆账、坏账。 包括洛阳市西工区、嵩县人民法院等也以召开服务金融机构座谈会、向各金融机构发出《约定送达地址条款司法建议书》等形式，要求金融机构以合同约定送达地址、明确法律责任的方式解决“找人难、送达难”问题。 问题3、利息、罚息、复利的计算。 《金融借款合同》中约定利息、罚息、复利时，往往会存在较大争议，大多数被告对于尚未偿还的本金是认可的，但对于利息、罚息、复利的计算方式往往存在争议，认为利息、罚息、复利计算过高或不应当计算。 审理思路：结合《***高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条第2款“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约 金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本”之规定，实践中如实务中贷款人主张的罚息、复利等其他费用过高，超过年利率24%，可以请求法院予以调减。 可参考案例： 1、(2019)***高法民终776号；2、(2018)***高法民终355号；3、（2018）川0802民初3762号等。      问题4、借款人配偶的债务承担。 金融机构起诉要求借款人配偶承担共同还款责任时，法院是否支持？ 审理思路：***高人民法院关于***共同债务方面的司法解释明确规定，“一、***双方共同签字或者***一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为***共同债务。二、***一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于***共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。三、***一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于***共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于***共同生活、共同生产经营或者基于***双方共同意思表示的除外”。法院在审理案件时，会着重查看是否有配偶签字以及借款用途。如果贷款金额较大且没有配偶签字，则不会判决配偶承担责任，但如果该贷款是用于购***屋居住，则即使没有配偶签字，也会认定该贷款是用于***共同生活，配偶也应承担还款责任。 问题5、金融机构主张抵押权的实现。 如房贷、车贷等，金融机构在起诉时往往会主张就抵押物拍卖、变卖价款享有优先受偿权，尤其是房贷案件。 审理思路：因“保护善意第三人”制度的存在，债权人要求行使抵押权，需要该抵押物已经办理抵押登记为前提。对于不动产抵押而言，金融机构应取得抵押登记证明（如他项权证），否则抵押权不成立。如，期房只能办理预抵押登记，但法院不会认定预抵押登记享有抵押效力，在判决书上往往载明“双方未办理他项权证书，故抵押权未设立，债权人不享有优先受偿权”。 问题6、金融机构以债务人逾期为由主张合同项下全部贷款提前到期，诉讼过程中债务人清偿逾期债务的。 金融机构作为强势一方，为避免风险，在发放贷款时通常会约定特别的违约条款，在债务人逾期时，主张贷款提前到期，要求借款人清偿全部债务。如<借款人违约事件及处理>约定“借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：…（2）未按期归还贷款***…”；第二条约定“出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：…（2）宣布本合同项下贷款***全部或部分提前到期…（8）依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权…”。 审理思路：虽然合同约定有“出现违约情形，债权人有权宣布贷款提前到期”，但法院在审理时，并不会简单的以存在违约情形，便判决贷款提前到期，而是会考虑债务人的违约情形是否严重（如连续逾期、经常逾期、下落不明等），同时也会兼顾社会效益。对于房贷而言，还会从维护交易、债务人居住权的方面审慎考量，在判决时引用“虽有逾期偿还贷款***的情形，但事后全部偿还了相应的逾期贷款，表明了其还本付息的意愿”的理由判决不符合解除合同的条件。但根据约定解除权或法定解除权法理而言，金融机构的主张理应被支持，因此随着信用中国呼声的日益高涨，法院处理该类案件时风向可能会发生改变，本所律师建议债务人应严格遵守合同约定，珍惜征信，切不要以身试法。   温馨提示 本文仅供参考，不构成先为律师对有关问题出具的正式法律意见。读者如有任何问题，请及时联系本所律师进行咨询。  

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河南先为律师事务所  王怡玢 话说龙门镖局千金佟湘玉千里寻夫来到七侠镇，不曾想连夫君的面都没见到就……迫于生计，佟湘玉无奈在此处开了间“同福客栈”，变身佟掌柜。创业之初又是初来乍到，客栈正缺人手，佟掌柜就想招几个伙计，打听到隔壁几家铺子的伙计有的签劳动合同，有的签劳务合同，就去向万利当铺的钱掌柜打听。佟湘玉：“钱掌柜，你说这劳动合同、劳务合同都是招伙计的合同，它们有啥子区别嘛？”钱掌柜：“佟掌柜，你别看就一字之差，这区别可大了去了。它这……得，我给你列个表，你回去自个儿慢慢儿研究吧。”区别劳动合同劳务合同主体单位与个人之间单位与单位之间个人与个人之间单位与个人之间主体关系人身与财产关系隶属关系：服从用人单位的领导、管理、组织和支配财产关系平等关系：自行支配劳动，以个人名义进行劳动适用法律劳动法、劳动合同法民法总则、民法通则、合同法报酬形式及纳税金额、方式受法律规定约束工资薪金税率金额、方式合同约定劳务费税率单位义务需缴纳社保需支付加班费受***低工资约束无需交社保无需支付加班费不受***低工资约束责任承担用人单位承担劳动者自行承担个人之间劳务关系造成他人损害的，接受劳务一方承担解除方式法定程序可能支付经济补偿金合同约定可能支付违约金纠纷处理方式劳动仲裁前置可直接诉讼佟湘玉一看：“额滴神啊，还好提前问了你，额这要是稀里糊涂和伙计们签了劳动合同，又要给他交社保，又要付他***低工资，他惹事额还要负责，开除他额要赔钱，那额不是成了冤大头咧！”钱掌柜还没来得及解释，佟湘玉转念一想：“咦，不对不对，要是这样子的话，你们都还和伙计们签个啥子劳动合同嘛？”钱掌柜大笑：“哈哈哈，佟掌柜是个聪明人，我们签劳动合同可不是冤大头。衙门发过公告，如果我们要求伙计遵守店里的规矩，在指定时间、地点，按指定方式、形式做工；向伙计定期支付工钱；伙计长期为我们铺子的业务做工，那不管我们有没有签合同，也不管签的是劳务合同还是劳动合同，都可以认定我们和伙计之间构成了事实劳动关系。”佟湘玉：“那...认定事实劳动关系滴后果是啥嘛？”钱掌柜：“衙门要求，与伙计建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。而一旦被认定为事实劳动关系，那必然是要么没签合同，要么签的不是劳动合同，这对咱们来说风险真不小，我还是列个表给你说说。”损失类型损失详情支付二倍工资（1）初次建立劳动关系：自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，***长不超过十一个月。（2）当订立无固定期限劳动合同而未签订：二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无期限劳动合同的前一日。经济补偿金在一个月的“宽限期”内，如果由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经济补偿。工伤赔偿应参加而未参加工伤保险，用人单位须按工伤保险待遇项目和标准支付费用。社保处罚（1）不办理社会保险登记：责令限期改正、对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款、对其直接负责人处五百元以上三千元以下的罚款。（2）未按时足额缴纳社会保险费：责令限期缴纳或者补足、日万分之五的滞纳金、欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。订立无固定期限劳动合同超过一年未签订，视为双方签订了无固定期限的劳动合同。商业风险不能对涉及商业秘密或竟业***的劳动者进行有效约束。佟湘玉：“咋还有这么多风险呢！但你们做的都是大企业大买卖，管理规范。额就是个个体户，雇两个伙计帮帮忙，用不着这么严格吧？”钱掌柜：“别想当然啦，在官府的公文里，境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织不分大小，一视同仁！”钱掌柜：“不过佟掌柜您也别着急，也不是所有伙计都绝对要签劳动合同的。对于不超过六个月、不是主营业务、可以替代的岗位，比如打扫卫生的伙计，你可以从劳务派遣铺子那里找人来做，你只需要和劳务派遣铺子签协议。再比如说，你可以雇佣部分退休或者享受退休待遇的人来做工，是可以签订劳务合同的。要找那些身强体健的，弱不禁风的就算了。”钱掌柜：“另外，刚才没来得及给你说，给伙计二倍工钱的惩罚赔偿，如果他们在一年内没有要的话，我们还要不要给？官老爷们也没有很统一的说法。之前我们店里有个伙计做工5年了一直没签合同，走人的时候问我要2倍工钱，一开始娄知县说人家走之后1年内都可以找我来要，后来又有青天老爷说2倍工钱属于惩罚，并不是伙计的劳动报酬，必须要在知道没签合同1年内要才行呢。”佟湘玉：“美滴很，美滴很。额知道咧，谢谢钱掌柜，额先走咧，有空去额店里喝酒去～”佟湘玉陆续招来了老白、小郭、吕秀才、李大嘴...你觉得他们分别签了什么合同呢？ 【法条索引】一、事实劳动关系的认定《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）***条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”二、认定为事实劳动关系的后果《劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”1、经济损失《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条***款规定的仲裁时效期间的***；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《工伤保险条例》第十四条：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。”《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”2、行政处罚《社会保险法》第八十四条：“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。”《社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”3、商业风险《劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条***项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”三、企业类型不影响劳动用工形式《劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”四、替代性方案《劳动合同法》第六十六条：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”《劳动合同法》第五十九条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”

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